lunes, 26 de septiembre de 2011

¿DE QUIEN SON LOS NIÑOS DE LA TECNOLOGIA?

La nota presente data del año 1997.

Se trata de  la historia de una niña, Jaycee Louise Buzzanca, nacida el 26 de abril de 1995. Un embrión producido a partir de gametas de donantes anónimos fue gestado por una madre de alquiler. Pero el señor y la señora Buzzanca se divorciaron. Esta niña no tiene padre ni madre según las definiciones legales de estos vínculos. La niña no tiene vínculos genéticos con los Buzzanca ni con la madre sustituta.

 Los acontecimientos que llevaron al juez de la causa a declarar a la niña como huérfana,se detallan a continuación en la nota del diario "El País",edición online.


Huérfana con cinco padres

Un juez de California declara que nadie tiene la paternidad de una niña nacida de madre de alquiler.

Ni los guionistas de La ley de Los Angeles podrían haber concebido una trama legal tan retorcida y absurda como la que está desarrollándose estos días en el sistema de tribunales de apelación de California. Quizá el caso tenga en el fondo algo positivo: que sirva de precedente para evitar en el futuro este tipo de situación. Dicho en pocas palabras: se trata de una niña de dos años que ha sido declarada legalmente huérfana por un juez, a pesar de tener cinco padres. Lo de los cinco padres tiene su explicación.En 1994, el matrimonio de la localidad de Costa Mesa (Estados Unidos) formado por John y Luanne Buzzanca (ambos tienen ahora 43 años) pidió a una madre de alquiler que les engendrara un bebé, pero con el esperma y los óvulos de un señor y una señora anónimos que previamente los habían donado a una clínica. De modo que en el nacimiento de Jaycee Louise Buzzanca, en marzo de 1995, había cinco implicados: dos por la parte contratante, otros dos por la parte donante, y el quinto, el vientre de una mujer llamada Pamela Snell donde empezaron a desarrollarse los acontecimientos.


El diario Los Angeles Times recogió el martes la noticia citando a un juez que describía el caso como "el más extraordinario" que se conoce en el campo de la maternidad de alquiler. Los problemas para la pequeña Jaycee comenzaron literalmente un mes antes de nacer, cuando John Buzzanca se arrepintió de la operación a tres bandas y decidió divorciarse de su esposa. Habían estado casados seis años, intentando sin éxito tener descendencia, y Luanne, cuya profesión es entrenar perros, se había gastado 200.000 dólares en inseminaciones artificiales que no funcionaron, medicación para aumentar su fertilidad, etcétera. Antes de Snell, lo habían intentado con otras cinco madres de alquiler. '
Durante los dos años siguientes al divorcio, John Buzzanca tuvo que pagar unas 50.000 pesetas al mes en calidad de ayuda económica para su ex esposa y la niña. Pero el lunes de esta misma semana, Buzzanca consiguió que un juez le despojara de esa carga financiera por considerar que en realidad nunca había sido el padre legal de la criatura, ya que ésta nació una vez disuelto el matrimonio. El juez de Orange County, Robert Monarch, fue un paso más allá y dejó a la niña legalmente huérfana, al añadir que Luanne Buzzanca, pese a tener la custodia, tampoco puede ser considerada la madre legal.
Al conocerse la decisión, el abogado que representa a la niña puso el toque emocional al decir que "Jaycee no se merece menos que ninguna. otra nina". Luego declaró a la prensa que "todo el mundo necesita tener padres legales, de modo que ¿por qué se deja a uno de los padres desentenderse de la cuestión cuando él ayudó a crearla?". El abogado Robert Walinsley, en nombre de Luanne Buzzanca, comentó a su vez que es inaceptable que la niña no pueda tener familia. "La realidad", añadió, "es que mi cliente ha sido su madre desde el primer día tras el nacimiento, aunque ahora no se le reconozca esto".
De los donantes por supuesto no se sabe nada, pero Pamela Snell, la madre de alquiler, empezó a tramitar los papeles para que le devolvieran la custodia de la niña cuando se enteró del divorcio. Según Snell, ella había accedido a subarrendar su vientre (el óvulo fue fecundado artificialmente en el exterior y luego trasplantado) creyendo que los padres serían gente responsable. Sin embargo, en el último momento, Snell también ha retirado esta solicitud.
El caso de la pequeña Jaycee Louise seguirá ahora su curso en otro tribunal de apelación, pero la existencia de importantes vacíos legales en los contratos de alquiler de madres ha quedado bien patente. El juez, que en un principio obligó a John Buzzanca a sustentar económicamente a su mujer y la niña, había resuelto en su momento que "al haber firmado el contrato de alquiler de madre, John ha provocado en la práctica la concepción de Jaycee exactamente igual que si lo hubiera hecho a la antigua usanza".
Los expertos también creen que cuando alguien provoca la, existencia de otro alguien, inmediatamente asume una responsabilidad. Pero el matiz que se ha introducido ahora contempla la disolución de esa responsabilidad cuando la entidad que había firmado el contrato se disuelve antes de la concepción de la criatura.

AHORA BIEN,BAJO EL PESO DE LA LEY,¿COMO HACE ESTA PARA COMBATIR CONTRA LAS "ARMAS" DE LA TECNOLOGÍA GENÉTICA?¿QUIÉN LEGISLA EN CASOS COMO ÉSTOS?¿QUIÉN ES RESPONSABLE?
¡TU OPINIÓN IMPORTA!

viernes, 23 de septiembre de 2011

RECIENTE CASO DE FECUNDACION IN VITRO

23.09.2011 · Fuente: Página/12
PATERNIDAD A LA FUERZA
 
Un fallo obliga a un hombre a tener un hijo que no quiere
Una mujer busca implantarse un embrión sobrante de un tratamiento de fertilización asistida que hizo con quien ahora es su ex marido. El hombre se opuso, pero un fallo judicial le dio la razón a ella. Los argumentos de la sentencia y el debate.  
Un hombre deberá aceptar ser padre del hijo o los hijos que su ex mujer tendrá con embriones sobrantes del tratamiento de fertilización asistida que hicieron cuando estaban casados. Así lo confirmó un fallo de la Cámara de Apelaciones, según el cual “la paternidad es aceptada desde el momento en que el ‘Sr. S.’ accedió a hacer el tratamiento de fertilización asistida”. La ex había presentado una demanda “en beneficio de los cinco embriones crioconservados”; el Sr. S. planteaba una “absoluta oposición y disconformidad” por “carencia de voluntad procreacional”; y un defensor de Menores asumió “la representación de las cinco personas por nacer”. El dictamen de la Cámara advierte sobre la existencia de “vacíos legales”, por “falta de legislación sobre fecundación in vitro”; mientras tanto, destaca que “para la ley civil argentina se es persona desde la concepción” y sostiene que “también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona”. El fallo fue dado a conocer en el portal de información jurídica eldial.com.

El texto, suscripto por las juezas Marta del Rosario Mattera y Beatriz Alicia Verón –de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil–, se refiere a la demanda presentada en 2008 por “la Sra. A. P.”, “en beneficio de los cinco embriones crioconservados que se encuentran en el Instituto de Ginecología y Fertilidad (IFER), de los cuales dice ser madre”. Ella y “el Sr. A. C. S.” se habían casado en 2003 en la ciudad de Tres Arroyos. En 2005, “luego de infructuosos intentos para tener un hijo”, iniciaron en el IFER un tratamiento que “consiste básicamente en la fertilización extracorpórea de entre quince o veinte óvulos para su implante en el seno materno”. Luego del tercer intento, en 2006, nació un hijo, pero dos meses después la pareja se separó. Habían quedado cinco embriones, “crioconservados a 200 grados bajo cero en el IFER, que reviste el carácter de guardador de los mismos, con miras a una futura implantación o para su donación prenatal a terceros”, precisa el fallo.

En su demanda, la mujer “arguye que es su intención continuar con el proceso procreador”. Como el Sr. A. C. S. había comunicado su “absoluta oposición”, ella “requiere, por vía de medida cautelar, la implantación de los embriones”. La jueza desestimó adoptar una medida cautelar (urgente), pero dispuso “trámite sumarísimo”. Intervino el defensor de Menores e Incapaces de Primera Instancia, que asumió “la representación de las cinco personas por nacer”.

El Sr. A. C. S., al rechazar la paternidad, “aclaró que la razón por la que se crea más de un embrión no es la voluntad de los padres de tener esa cantidad de hijos, sino la futura utilización para supuestos en que el implante no resulte favorable”; consideró “sorpresiva” la actitud de su ex y sostuvo que “prescindir del consentimiento del padre resulta inadmisible”.

Pero el fallo recuerda que la pareja “firmó un contrato de consentimiento informado” en IFER, “por el cual se comprometieron a determinar la futura disposición de los mismos en forma conjunta”, “expresamente renunciaron a la alternativa de su destrucción” y “en caso de que dejasen de pagar su costo de almacenamiento, autorizarían a donar dichos embriones a una pareja estéril”. En aquel contrato, “pactaron que, en caso de disolución del vínculo matrimonial, se requeriría el consentimiento de ambos cónyuges para tratarlo con autoridad competente”, lo cual, según el fallo, autorizaría a los jueces a decidir sobre el implante de embriones. El dictamen sostiene que “la paternidad biológica es aceptada desde el momento en que el Sr. S. accedió a hacer el tratamiento de fertilización asistida”.

Las juezas advierten que “en relación con temas como el que nos ocupa, existen vacíos legales que deben resolverse”, ya que “en nuestro país no existe una legislación específica sobre la fecundación in vitro ni sobre el estatus jurídico del embrión ni sobre el número de embriones a implantar, su conservación o su destino”.

Si bien el fallo señala que “el objeto del presente proceso no es declarar cuál es la naturaleza jurídica de los embriones crioconservados”, destaca que “para la ley civil argentina se es persona desde la concepción. Ello surge del artículo 70 del Código Civil, por el cual desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas” y del artículo 63, por el cual “son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno”. Para las juezas, “si bien en la fecundación extrauterina no hay concepción en el seno materno, lo cierto es que el Código Civil es del siglo XIX, cuando era impensada la fecundación in vitro”, por lo que consideran indudable la afirmación de que también el concebido fuera del seno materno debe ser considerado persona para el derecho.
 
Recientemente se dicta este fallo, donde la sentencia en primera instancia fue apelada, pero reafirmada en la camara de apelaciones, que nos demuestra las complicaciones que se nos aparecen, aun sin estar casados y aun sin tener intencion de concebir un hijo, a tener que hacerlo (en este caso) o no, porque el vacío legal no ampara la situación, y deben ser los juezes de la manera mas objetiva (aunque no es posible el 100%) los que suplan y decidan sobre la vida de mas de una persona.
 

jueves, 22 de septiembre de 2011

Opinión del DR. JOSÉ LUIS MAINETTI y la DRA. PÍA ZGRABLICH

Polémica en Italia: le quitan a los padres la custodia de su hija por ser “demasiado viejos”.

Una medida hasta discriminatoria"

Por DR. JOSÉ LUIS MAINETTI (*)

"Sin duda desde el punto de vista ético es bastante cuestionable forzar a la naturaleza utilizando métodos creados con el fin de reparar patologías para extender las etapas biológicas. No obstante eso, desde el punto de vista legal, la medida ataca el derecho de esa pareja criar un hijo y podría ser hasta discriminatoria. Porque si utilizamos el argumento de que no deben ser padres porque van a vivir poco, habría que empezar a preguntarse si dejamos o no que las personas con enfermedades terminales o degenerativas tengan hijos"

(*) Médico biotecista y profesor de la cátedra de Bioética de la facultad de Medicina de La Plata


“Cuesta que las pacientes lo entiendan"

Por DRA. PÍA ZGRABLICH (*)

"A falta de una ley que establezca en nuestro país una edad tope para que las mujeres se sometan a tratamientos de fertilización asistida, la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva recomienda como límite los 50 años. Y si bien ese límite puede parecer arbitrario está fundado en distintos estudios sobre riesgos beneficios. No obstante eso, a veces cuesta mucho que las pacientes lo entiendan. La verdad es que cada vez son más las consultas de mujeres a las debemos rechazar porque pasan esa edad"
(*) Especialista en fertilidad y directora médica de la Clínica Gestar de La Plata


Polémica en Italia


Polémica en Italia: le quitan a los padres la custodia de su hija por ser “demasiado viejos”.
La mamá tiene 58 años y el papá 70. Un tribunal de Turín consideró que la niña –que tiene 15 meses y fue concebida con un tratamiento de fertilización- “se quedará huérfana muy pronto”.
Hace pocos días esta noticia se escuchaba y causaba furor en todos los medios de comunicación italianos,tanto que llegó a nuestros oídos el hecho.
Se trata de una pareja constituída por un hombre, Luigi Deambrosis( un jubilado que en el pasado desempeñó cargos institucionales )y su mujer, Gabriella (empleada de una biblioteca),ambos mayores de edad que,luego de reiterados intentos de concebir por los medios naturales e incluso adoptar(lo cual en 2003 les fue negado por límites de edad),se sometieron a un procedimiento conocido como fecundación artificial heteróloga,una técnica de procreación asistida que necesita de un donante. Fruto de la misma,nació “Viola”(así decidió llamarla la prensa italiana),hija de un padre de 70 años y una madre de 58 años.
Los problemas de esta pareja comenzaron ya un mes después del nacimiento de la niña, cuando un tribunal de menores les quitó la custodia después de que los vecinos avisaran a la policía de que la pequeña había sido abandonada en un coche. El padre asegura que había dejado al bebé durmiendo en la silla del coche, que estaba aparcado delante de casa, mientras descargaba la compra y para no despertarla.
Para los jueces, la niña fue abandonada y sin vigilancia durante 40-45 minutos, "aunque sin que se produjese una situación de peligro".
Los magistrados Donata Clerici, Federica Florio, Alberto Artesano y Silvia Truffo consideraron a Viola “el fruto de una aplicación desvirtuada de las enormes posibilidades ofrecidas por el progreso en materia genética”. Y tildaron su voluntad de concebirla como una elección que, si es empujada más allá de ciertos límites, se funda en la voluntad de omnipotencia, en el deseo de satisfacer a toda costa los propios deseos, dejando de lado las leyes de la naturaleza y demostrando indiferencia respecto del futuro de la niña”.A lo cual,el matrimonio respondió que la niña "es el fruto del amor de una pareja" y sus abogados anunciaron la intención de presentar un recurso en apelación.
En la sentencia “shock”, los jueces les echan en cara “no haberse planteado nunca seriamente preguntas en torno al hecho de que Viola quedará huérfana a una joven edad y, antes aún, se verá obligada a cuidar de unos padres ancianos, que podrían sufrir patologías invalidantes, justo en el momento en el cual, como joven-adulta, necesitará de su apoyo”.
Además, adjuntan un informe de una consultora técnica que considera que “el dato de la diferencia de edad para los padres no asume ninguna relevancia, siendo secundario respecto de la satisfacción de la necesidad narcisista de tener un niño”.
El presidente del Tribunal de Menores de Piamonte, Fulvio Villa, aseguró que la decisión de quitarles la tenencia y dar a la niña en adopción se tomó sobre la base de episodios de abandono. “Ningún tribunal, y menos el de Turín, daría en adopción un niño porque sus padres son demasiado mayores”, indicó en una nota.
Claves del fallo
Riesgo de orfandad. Los padres nunca se plantearon “seriamente preguntas en torno del hecho de que Viola quedará huérfana a una joven edad y antes aún, se verá obligada a cuidar de unos padres ancianos, que podrían sufrir patologías más o menos invalidantes, justo en el momento en el cual, como joven-adulta, necesitará el apoyo de sus progenitores”.
Ciencia desvirtuada . Viola es “fruto de una aplicación desvirtuada de las enormes posibilidades ofrecidas por el progreso en materia genética”.
Omnipotencia Es “una elección que, si es empujada más allá de ciertos límites, se funda en la voluntad de omnipotencia, en el deseo de satisfacer a toda costa los propios deseos, dejando necesariamente de lado las leyes de la naturaleza y demostrando cierta indiferencia respecto del futuro de la niña”.

OTROS CASOS

Omkali Charan Singh 
Madre a los 70 años 
Origen : India
Es hoy la mujer que posee el título de “madre más vieja del mundo”. Dio a luz a mellizos, a los 70 años.
Carmen Bousada 
Madre a los 67 años 
Origen : España
Murió hace dos años, de cáncer, y los niños quedaron huérfanos.
Marcela Tinayre 
Madre a los 49 años 
Origen : Argentina
En 2001, gracias a un tratamiento de fertilización asistida, nació Rocco.
Elisabetta Piqué
LA NACION Argentina

viernes, 9 de septiembre de 2011

¿¿¿QUIEN REGULA ESTOOOOOOO ???

DIARIO CLARíN.COM

07/09/11

Polémica: un solo donante de esperma tuvo 150 hijos

 

Lo descubrió la mamá de uno de ellos en EE. UU. Los médicos consultados aseguran que no es bueno que haya tantos “medio hermanos” y advierten sobre la posibilidad de que enfermedades raras se diseminen más rápido. En el país falta una ley. 
·             La importancia de regular la donación
·                               Salud reproductiva
Cynthia Daily y su pareja recurrieron a un donante para concebir un bebé hace siete años y esperaban que un día su hijo pudiera conocer a algunos de sus medio hermanos: una suerte de familia extendida de los tiempos modernos. Fue así como Cynthia buscó en un registro web a otros hijos del mismo donante y ayudó incluso a crear un grupo online para poder seguirles el rastro. Con el transcurso de los años vio como iba creciendo la cantidad de niños en el grupo de su hijo. Hoy son 150 los chicos concebidos con el esperma del mismo donante y todavía hay más en camino. “Resulta bastante loco verlos juntos porque todos se parecen”, contó Cynthia, de 48 años, trabajadora social de Washington, que algunas veces sale de vacaciones con otras familias del grupo de su hijo.
A medida que cada vez más mujeres deciden tener sus hijos solas, y aumenta la cantidad de nacidos por inseminación artificial, comienzan a aparecer grupos numerosos de hermanos hijos de un mismo donante. En los Estados Unidos, donde el tema no está regulado, hay una creciente preocupación entre padres, donantes y especialistas médicos sobre las potenciales consecuencias negativas de que haya tantos niños hijos del mismo donante, incluida la posibilidad de que genes de enfermedades raras se diseminen de forma más extendida. Algunos especialistas advierten incluso sobre las posibilidades de que haya un incesto accidental entre medio hermanos.
“Mi hija conoce el número de su donante por esta misma razón”, contó la madre de una adolescente concebida a través de donación de esperma en California. “Ella hasta se enamoró incluso de chicos que son hijos de donantes. El tema ya es parte de la educación sexual”.
Los sectores más críticos sostienen que los bancos de esperma y clínicas de fertilidad están haciendo enormes ganancias al permitir que una cantidad demasiado grande de chicos sea concebida con el esperma de donantes populares y que las familias debieran recibir más información sobre la salud de los donantes. Piden también límites legales para la cantidad de niños que se pueden concebir con esperma de un mismo donante.
“Al comprar un auto usado se tienen en cuenta más reglas que cuando se compra esperma”, comentó Debora Spar, autora de El negocio de los bebés: de qué forma el dinero, la ciencia y la política manejan el comercio de la concepción .
Si bien otros países, incluidos Gran Bretaña, Francia y Suecia limitan la cantidad de niños para los que un donante puede aportar esperma, en Estados Unidos ese límite no existe. En la Argentina (ver aparte) se recomiendan hasta 10 nacimientos por donante.
Pero en EE.UU. nadie sabe cuántos niños nacen todos los años a través de donantes de esperma. Según Wendy Kramer, fundadora del Registro de Hermanos de Donantes, a las madres de hijos de donantes se les pide que informen voluntariamente al banco sobre el nacimiento, pero sólo entre un 20 y un 40 por ciento lo hace. A raíz de esto, muchas familias se vuelcan al sitio web del registro, donorsiblingregistry.com, para buscar información sobre medio hermanos o hermanas de un niño.
Los donantes de esperma también se están preocupando. “Cuando pregunté cuántos niños podía engendrar, me dijeron que cinco era una estimación posible”, reveló un donante de Texas. “Me dijeron que sería muy raro que un donante pudiera tener más de 10”.
Este mismo donante descubrió después en el Registro de Hermanos de Donantes que algunos tenían docenas de hijos. “Mucho tenía que ver con que los bancos hacen lo que quieren”, comentó sobre el banco de esperma al que había hecho su donación. “Resulta injusto y reprochable para familias, donantes y niños”.
Mientras tanto, Cynthia, la trabajadora de Washington, contó que otros padres del grupo de su hijo se mostraban reservados por el temor a que los chicos sean estigmatizados. Pero ahora ella y otros padres están dando un paso adelante. Necesitan “comenzar a defender alguna regulación”. Los especialistas no están seguros de qué es lo que significa para un chico descubrir que es parte de un grupo de 50 o más concebidos de idéntico modo. “No hablan de esto cuando aconsejan a gente con problemas de fertilidad”, concluyó Kramer. “¿Cómo hacer conexiones con tantos hermanos? ¿Qué significa la familia para estos chicos?”.
Traducción: Silvia S. Simonetti




En la Argentina recomiendan como límite diez nacimientos

DIARIO CLARÍN.COM

 

SOCIEDAD  . Salud

 

 

En la Argentina recomiendan como límite diez nacimientos

 

 

07/09/11


En la Argentina, aún no hay una norma que regule las donaciones rentadas de espermatozoides. Los centros de fertilidad privados se rigen por protocolos propios (10 nacimientos por donante) o siguen los criterios de la Sociedad Estadounidense de Medicina Reproductiva, que aconseja limitar el uso del esperma a 25 nacimientos para evitar una concepción consanguínea involuntaria entre los descendientes.
“En nuestro país, menos del 10% de las personas con problemas de fertilidad necesitan recurrir a la donación de esperma”, afirmó Sergio Papier, presidente de la Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva y director médico del CEGyR. “En muy raro que el esperma de un mismo donante se utilice cuando ya se consiguieron 10 nacimientos”.
Aquí, los donantes de semen reciben una contribución por cada muestra: 150 pesos. Y tienen que firmar un consentimiento por el cual nunca accederán al nombre de los niños que nazcan a partir del uso de su esperma. Tampoco los receptores del esperma podrán conocer al donante. “Recomendamos a las parejas que les digan a los chicos que hubo una donación en el momento oportuno”, contó Roberto Coco, del centro de Fecunditas y vicepresidente de la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida.
Por cada muestra que se obtiene y si se practica una inseminación artificial hay un 20% de probabilidad de que el procedimiento sea exitoso. En cambio, si se aplica la técnica del ICSI y la mujer tiene menos de 35 años, la probabilidad sube al 50%. Antes de ser donante pago, el hombre pasa por evaluaciones psicológicas, genéticas e infectológicas. Si es aceptado, sus características entran en la base de datos de cada centro, y será elegido de acuerdo a las indicaciones de las parejas. “En los últimos años las donaciones son más usadas por mujeres solas o por parejas de lesbianas, que por hombres con problemas de fertilidad”, comentó Papier.




DERECHO A LA IDENTIDAD: Reforma Constitucional de 1994, Tratados Internacionales y problemas que generan.

Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DE FAMILIA
Título: Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia
Autor: Belluscio, Augusto C.
Publicado en: LA LEY 1995-A, 936


La reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 ha sido objeto de numerosos juicios y comentarios en lo que se refiere a su aspecto de derecho público, y en especial, a la modificación de las instituciones políticas. Sin embargo, ella tiene también clara incidencia sobre materias de derecho privado, y específicamente sobre el derecho de familia, en tanto asigna jerarquía constitucional a diversos acuerdos internacionales que a él aluden.

En tal sentido, el nuevo art. 75, inc. 22, párr. 2°, tras reglar la atribución del Congreso de aprobar o desechar dichos tratados, dispone: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...".
De tal disposición surge que ellos implican una suerte de normas constitucionales de segundo rango: tienen valor constitucional en tanto no se opongan a otras de primer rango, las contenidas en el capítulo "Declaraciones, Derechos y Garantías" de la propia Constitución. En caso de conflicto deben prevalecer éstas.

Ahora bien, algunas de las reglas referentes al derecho de familia incluidas en los tratados internacionales son concordantes con la legislación vigente; otras, en cambio, o bien lo son sólo parcialmente, lo que implica que en algunos casos el derecho interno haya quedado en pugna con las normas a las cuales se ha asignado jerarquía constitucional, o bien suscitan dudas interpretativas.
(...)

Algunas disposiciones de los tratados internacionales plantean dudas acerca de su aplicación en ciertos casos:

*Identidad del menor. Los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño están así redactados:
Art. 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Art. 8.1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a establecer rápidamente su identidad.
En general, estas normas no pueden dar lugar a dificultades. Sin embargo, ellas pueden presentarse en algunos casos especiales, en tanto se reconoce al menor el derecho de conocer a sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares. Así ocurre en la filiación de sangre, en la adoptiva y en la denominada procreación asistida.


(...)

El Dr. expone sobre todos los temas pero nosotros queremos hacer hincapié en la procreación asistida.

Finalmente, parecen estar en pugna con el derecho a conocer la propia identidad las reglas adoptadas en otras legislaciones --entre ellas, la española y la francesa-- según las cuales se asegura el anonimato de los dadores de gametos, sea el de semen para la inseminación artificial denominada heteróloga o el de óvulo para la fecundación extrauterina.
En tal sentido, el art. 5, párr. 5° de la ley española del 22 de noviembre de 1988, establece el anonimato del dador de gametos y preembriones, salvo peligro para la vida del hijo o que la revelación proceda con arreglo a las leyes procesales penales, limitando el derecho del hijo a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
En Francia, la ley 94-653 del 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, introdujo en el Código Civil --entre otros-- dos nuevos artículos que se refieren al tema. El 16-8 dice: "Ninguna información que permita identificar a la vez al que ha hecho donación de un elemento o de un producto de su cuerpo y al que la ha recibido, puede ser divulgada. El donante no puede conocer la identidad del receptor ni el receptor la del donante. En caso de necesidad terapéutica, sólo los médicos del donante o del receptor pueden tener acceso a las informaciones que permitan la identificación de ellos". A su vez, el 311-19, establece que "en caso de procreación médicamente asistida con tercero donante, no puede establecerse ningún vínculo de filiación entre el autor de la donación y el hijo nacido de la procreación", y "no puede ejercerse ninguna acción de responsabilidad contra el donante". Y en el Código de la salud pública añadió el art. 673-7, según el cual "el beneficio de una donación de gametos no puede de ninguna manera ser subordinado a la designación por la pareja receptora de una persona que haya aceptado voluntariamente proceder a tal donación en favor de una tercera pareja anónima", con el propósito de prohibir que una donación sea dirigida a una persona determinada, lo que se realizaba a veces en la práctica (donación "familiar" o "dirigida"), especialmente con los ovocitos.
Estas disposiciones han abierto, precisamente, la discusión acerca de si la obstaculización del acceso por el hijo a la información sobre sus orígenes viola su derecho a conocer a sus padres, asegurado por el art. 7, párr. 1, de la Convención sobre Derechos del Niño. Para algunos, así ocurriría; para otros, como ese derecho sólo puede ser ejercido en la medida de lo posible, sería lícito que los estados partes efectuasen ciertas derogaciones de la regla general. Además, los psiquiatras y psicoanalistas han sostenido que ello implicaría asignar un papel excesivo a la paternidad biológica frente a la paternidad social y afectiva, indispensable para el equilibrio del hijo.
El tema fue propuesto a la Corte Constitucional por un grupo de más de sesenta diputados, los que sostuvieron queya la Corte había reconocido el valor constitucional de los derechos de la familia sobre la base del Preámbulo de la Constitución de 1946, según el cual "la nación asegura al individuo y a la familia las condiciones necesarias a su desarrollo", y que la Constitución garantiza también la protección de la salud del hijo; de esos principios resultaría que el derecho del ser humano a conocer su identidad, su filiación y sus raíces es un derecho fundamental, y que la prohibición del derecho de conocer la identidad de uno de los padres biológicos produce una ruptura del proceso de identificación, que es fundamental para la formación de la personalidad de todos los seres humanos. La Corte, en su decisión del 27 de julio de 1994, rechazó la impugnación por considerar que la prohibición de dar a conocer a los hijos concebidos mediante la fecundación asistida la identidad de los donantes no afecta la protección de la salud garantizada por el Preámbulo de la Constitución.
Normas similares que se introdujesen en la legislación argentina podrían ser tachadas de inconstitucionales, pues no se trata --como en Francia-- de impugnarlas por violar principios genéricos de la Constitución sino convenciones a las cuales se ha asignado valor constitucional, lo que no ocurre en el mencionado país.



NUESTRA OPINIÓN
En cuanto al Derecho a la Identidad, establecido por la Convención de los Derechos del Niño, coincidimos con el Dr. Belluscio, en que parece vulnerarse este derecho de conocer, la persona, sus orígenes, al establecerse el anonimato de los donantes de esperma en la inseminación artificial, entran en conflicto ambas normas.
Si bien esto es así, estamos de acuerdo en que debería otorgársele la información sobre que su origen es a partir de una donación de esperma, pero asegurar también el anonimato del "padre" (ya que también es su derecho), u otra opción sería que éstos autoricen o no a dar la información sobre sus datos, como solución alternativa, aunque se deja constancia efectiva, como en varias leyes extranjeras, que no se contemplan acciones de filiación ni de responsabilidad contra el donante.


FALLO Y TRABAJO SOBRE LA DOBLE MATERNIDAD EN EL DERECHO ARGENTINO Y DERECHO COMPARADO

Voces: DERECHO COMPARADO ~ FILIACION ~ HOMOSEXUALIDAD ~ VINCULO BIOLOGICO ~ INSEMINACION ARTIFICIAL ~ IMPLANTE EMBRIONARIO ~ FECUNDACION ASISTIDA ~ DONACION DE OVULOS ~ DONACION DE SEMEN ~ PROTECCION DE LA FAMILIA ~ IGUALDAD DE TRATO ~ DERECHO A LA IDENTIDAD ~ INSCRIPCION DE NACIMIENTO ~ RECTIFICACION DE PARTIDAS ~ PARTIDA DE NACIMIENTO ~ IDENTIDAD SEXUAL ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO
Título: La doble maternidad en el derecho argentino y comparado
Autor: Ales Uría, Mercedes
Publicado en: LA LEY 26/05/2011, 26/05/2011, 5
1. Introducción. 2. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja homosexual en el derecho comparado. 3. Conclusiones.

1. Introducción
Un reciente fallo de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fuero contencioso administrativo, ha vuelto a poner de resalto ciertas lagunas normativas en la legislación nacional. La práctica de técnicas de reproducción humana asisitida (TRHA) en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en el país entero, es una realidad cada vez más visible y que demanda una solución legislativa que abarque los diversos escenarios que se plantean frente al recurso a estas terapéuticas por parejas hetero y homosexuales, unidas en matrimonio o no, y mujeres solas.
Este trabajo se focalizará en las soluciones brindadas a la problemática concreta de la filiación del menor concebido mediante el recurso a donación anónima de esperma en el seno de una pareja de mujeres en diversas legislaciones europeas y en los EE.UU. Se han seleccionado las respuestas normativas dadas por España, Reino Unido y Holanda por tratarse de países que, al igual que la Argentina a partir de la sanción de la ley 26.618 (Adla, LXX-D, 3065), contemplan el matrimonio entre personas del mismo sexo. Consecuentemente, estos países han debido enfrentarse a la necesidad de regular la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el seno de matrimonios compuestos por dos mujeres o dos varones.
1.1. El fallo "M. del P. C. y otra c. GCBA s/medida cautelar"(1)
Las actoras se presentaron ante la justicia en lo contencioso administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para solicitar una medida autosatisfactiva tendiente a que el Registro de Estado Civil de esa jurisdicción dejase sin efecto la inscripción registral del nacimiento del hijo, fruto del recurso por ambas a un tratamiento de fertilización in vitro, y anotado con el apellido de una sola de las actoras. Solicitaron la inscripción del reconocimiento del menor como hijo biológico propio por parte de la pareja de la madre.
El menor había sido concebido por medio de la fertilización in vitro con semen de donante anónimo de un óvulo de una de las integrantes de la pareja y gestado y alumbrado por la otra integrante de la pareja. Las dos mujeres conformaban una pareja de hecho estable.
Para sostener su solicitud, las actoras sostuvieron la existencia de una vulneración de sus derechos a la igualdad de trato, protección de la familia y respeto por su identidad. El avasallamiento de su derecho a la igualdad estaría configurado por el hecho de que, en la práctica registral de nuestro país, los hijos habidos mediante donación anónima de gametos en el seno de parejas heterosexuales, pueden ser inscriptos como hijos del hombre que no es progenitor biológico a través del mero reconocimiento, cuando se trata de parejas no casadas, y por aplicación de la presunción de paternidad en el caso de parejas unidas en matrimonio. A su vez, la negativa a reconocer a la madre genética como tal significaría una afrenta al derecho al respeto de la identidad sexual y autonomía en el diseño del propio plan de vida.
El tribunal de grado dio lugar a lo solicitado por las actoras y ordenó la modificación del asiento registral del nacimiento del menor a fin de que se incluyese el apellido de la progenitora genética junto con el de la progenitora biológica en la composición del nombre del niño. La motivación del fallo estuvo principalmente basada en la lectura otorgada por el fallo "F., A. c. GCBA s/amparo"(2) de los derechos a la identidad sexual y respeto por la dignidad. Entendió ordenar la rectificación del asiento registral significaba "...una reparación que les es debida [a las actoras] desde que como personas sintieron como sienten su sexualidad".
1.2. La atribución de la maternidad en el Derecho argentino
La ley 26.618 que modificó el Código Civil argentino para admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo dejó ciertas lagunas por salvar. Entre ellas la más destacable es la ausencia de una regulación expresa de los supuestos de filiación de los hijos nacidos en el seno de un matrimonio entre dos mujeres o dos hombres. (3)
En el sistema legal argentino, la filiación a madre puede tener lugar por dos vías: por la comprobación del hecho del parto, conforme el artículo 242, o bien mediante la adopción ya sea de forma individual o conjunta, de un menor no relacionado biológicamente con ninguno de los adoptantes o descendiente genético de uno de ellos. Este segundo supuesto es el del artículo 311, inciso 1, que contempla la adopción del hijo del cónyuge.
La determinación de la maternidad en el régimen civil argentino se estructura en base a la diversidad de sexo y al nexo biológico. (4) Ambos elementos justifican, a su vez, la presunción de paternidad del artículo 243 del Código Civil argentino cuando la mujer que da a luz se encuentra unida en matrimonio con un varón. (5) En este escenario existirán un padre y una madre legales que se presumen progenitores biológicos del niño o niña.
Frente al panorama que presenta la posibilidad de un matrimonio entre mujeres en el seno del cual, mediante el recurso a material genético donado anónimamente, nace una criatura relacionada biológicamente con una de las cónyuges y, eventualmente, descendiente genética de otra de ellas, la doctrina ha esbozado algunas respuestas.
Así, se ha sugerido una interpretación amplia del artículo 36 de la ley 26.413 (Adla, LXVIII-E, 3999) en conjunción con la cláusula de no discriminación introducida al Código Civil argentino por el artículo 42 de la ley 26.618. En este sentido se afirma que la inscripción registral del nacimiento con el apellido de ambas cónyuges femeninas presupondría la posibilidad de determinar una doble maternidad. (6) Soslayando el propio texto del artículo 243 del Código Civil, se reconocería una presunción de maternidad del hijo dado a luz por una de las esposas. (7)
Una segunda alternativa, dentro del marco vigente, sería la de la adopción por la mujer del hijo dado a luz por su esposa conforme el artículo 311, inciso 2 del Código Civil argentino. La reforma introducida por la ley 26.618 ha barrido con cualquier obstáculo legal a la adopción de un menor por dos personas del mismo sexo. La adopción a conferir podría ser plena dado que, al ser el hijo engendrado con gametos de un donante anónimo y ser imposible la determinación de filiación paterna, no implicaría la ruptura con un lado de la familia biológica. (8) Sin embargo, esta opción chocaría con la prohibición del artículo 315, inciso (b), del mismo cuerpo legal, en los casos en los que la criatura es descendiente, en términos genéticos, de la mujer que pretende adoptarla. (9)
2. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja homosexual en el derecho comparado
Ante la ausencia de una respuesta clara y precisa al título legal de atribución de la maternidad en simultáneo a dos mujeres en la legislación nacional, resulta útil el recurso a las soluciones brindadas por el derecho comparado. Se han seleccionado cuatro jurisdicciones extranjeras en las que el matrimonio entre personas del mismo sexo es reconocido y en las que el recurso a las TRHA con donación de gametos es frecuente. A su vez, todas estas jurisdicciones reconocen efectos a la convivencia afectiva entre personas del mismo sexo y otorgan derechos de diversa índole a los convivientes.
2.1. La filiación en la reproducción heteróloga de pareja homosexual en el Derecho español
La regulación de las TRHA en España se efectuó por primera vez, en el año 1988, mediante la Ley 35/1988 de 22 de noviembre. Posteriormente, en el año 2006 se dictó la norma actualmente vigente en la materia, la Ley 14/2006 del 26 de mayo. Esta fue reformada en el año 2007 por la Ley 3/2007 de 15 de marzo para receptar el caso de la doble maternidad en un matrimonio de mujeres.
En Derecho español al hablar de la filiación en la pareja homosexual nos estaremos refiriendo a la doble filiación que pueda establecerse en el contexto de un matrimonio de mujeres. (10) La reforma introducida en la LTRHA por Ley 3/2007 tan solo permite la doble maternidad o "maternidad conjunta" en el marco de un matrimonio de mujeres— no es una opción disponible para una pareja de convivientes femeninas —y siempre que se cumplan ciertos requisitos de forma. (11)
Ya desde la sanción de la misma Ley 35/1988 fue materia de ardua discusión, a pesar de la expresa autorización de la norma, que la mujer sola fuese inseminada. Hoy en día el devenir social ha puesto de relieve que no sólo las mujeres solas desean recurrir a esta posibilidad, sino también las parejas homosexuales de mujeres como titulares individuales y conjuntos de un derecho a reproducirse y tener descendencia. (12)
El artículo 6.1 de la Ley 14/2006 estableció que toda mujer mayor de edad podía ser receptora de las TRHA con independencia de su orientación sexual, pero nada se plasmó en el texto legal para intentar coordinar la Ley 14/2006 con la Ley 13/2005 sobre matrimonio entre personas del mismo sexo. La posterior Ley 3/2007 de 15 de marzo fue un intento de coordinación de ambas normas al modificar el artículo 7 de la Ley de 14/2006 introduciéndole un tercer párrafo referido a la doble filiación maternal. (13)
El nuevo párrafo intenta salvar la situación en que una mujer casada con otra mujer se somete a las TRHA con consentimiento de su cónyuge concibiendo una criatura que, a pesar de ser hija de una mujer casada, tendrá tan solo una filiación. La reciente reforma del artículo 7 aplica el criterio de la voluntad personal como origen de la maternidad con plena eficacia jurídica, ya que dispone que la mujer casada con la usuaria "podrá manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del nacido". (14) Sin embargo, para el caso de mujeres en relación de convivencia estable no se dice nada y el régimen de reconocimiento no permitiría, en principio, que el hijo de una de ellas poseyera una doble maternidad con respecto a su madre biológica y a la compañera de ésta. Esta situación es diversa de la que se le plantea a una pareja de convivientes de distinto sexo en la que el varón puede consentir a la inseminación artificial con semen de donante y reconocer a la criatura. (15)
El precepto, no obstante su aparente claridad, genera dudas sobre la forma y tiempo de manifestarse el consentimiento. En principio, la mujer casada con otra deberá manifestar su voluntad de asumir la maternidad ante el Registro Civil a diferencia del cónyuge varón que sólo deberá hacerlo ante el centro de fertilidad. Hay una diferencia esencial con el matrimonio heterosexual en el que no es necesario que el marido manifieste su expresa asunción de paternidad sobre el hijo de su esposa ya que se le aplica lo dispuesto en el artículo 116 del Código Civil español referido a la presunción de paternidad del marido. Estas diferencias hacen dudar sobre la viabilidad de una acción de reclamación de la maternidad que pudiese intentar la madre biológica contra su cónyuge si tan sólo cuenta con el consentimiento firmado ante el centro especializado. La conjunción de la inaplicabilidad de la presunción de paternidad marital, junto con lo potestativo del artículo 7 de la Ley 14/2006 resultan en que el hijo de una mujer casada pueda tener una filiación determinada únicamente con respecto a su madre biológica. El consentimiento del cónyuge femenino no es necesario así como tampoco puede la esposa oponerse al tratamiento de su cónyuge. La única opción posible a posteriori sería el recurso a la figura de la adopción del hijo del cónyuge. (16)
En cuanto a la posibilidad de impugnar la maternidad conjunta registralmente determinada, debería aplicarse analógicamente lo dispuesto para el hombre y la mujer que consintieron una inseminación artificial con semen de donante a los que se prohíbe, una vez asumida la relación paterno filial, impugnar el vínculo con la criatura. El consentimiento es irrevocable.
Correlativamente, si la esposa puede probar que el hijo de su mujer es fruto de relaciones sexuales con otro hombre sería viable la acción de impugnación. (17) Dada la común ausencia de sustrato genético en los supuestos de inseminación artificial con semen de donante en matrimonio homosexual femenino y matrimonio heterosexual, no parecería razonable permitir la impugnación de la maternidad conjunta en el primer caso y prohibirla para el segundo cuando en ambos la verdadera relación de descendencia genética queda en el anonimato y la Ley impide su determinación. Sin embargo, la ratio legis de la regulación de la filiación cuando medien técnicas de tipo heterólogo sigue siendo aún dudosa; mientras que una pareja de convivientes heterosexuales puede decidir que un hijo no vinculado genéticamente con el varón pero alumbrado por su compañera sea considerado hijo de éste, en las parejas de convivientes femeninas ésta no es una opción.
La posibilidad de que sea el propio hijo quien impugne la maternidad de la esposa de su madre con fundamento en la ausencia de verdad biológica es dudosa ya que esta relación filial es de base exclusivamente volitiva. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional Español número 116/1999 de 17 de junio de 1999, receptó que la idea de que el mandato constitucional del artículo 39.2 de la Constitución Española (18) que ordena al legislador posibilitar la investigación de la paternidad no significa "...la existencia de un derecho incondicionado de los ciudadanos que tenga por objeto la averiguación, en todo caso y al margen de la concurrencia de causas justificativas que lo desaconsejen de la identidad de su progenitor". Reconocer al hijo habido por TRHA con donación de gametos la posibilidad de impugnar su filiación por no condecirse con la verdad biológica, tanto en el caso de la pareja heterosexual como la homosexual, sería contrario a la política legislativa que favorece la asunción voluntaria del rol de madre y padre. (19)
2.2. El tratamiento de la doble maternidad o maternidad conjunta en el Derecho del Reino Unido y del Reino de Holanda
Hasta la aprobación de las últimas modificaciones en el Derecho británico sobre TRHA en el año 2008, el sistema normativo español era el único que contemplaba, dentro de Europa, la posibilidad de doble maternidad legal de una criatura aunque existen iniciativas al respecto en el Reino Unido y Holanda.
Partiendo de una elaboración del Derecho de Familia basado en la figura del menor y por aplicación del principio de responsabilidad por la procreación (procreational responsibility) se defiende la existencia de una doble maternidad —e incluso paternidad en aquellas jurisdicciones en las que es posible que dos homosexuales masculinos recurran a un vientre de alquiler— para defender la estabilidad y seguridad afectiva y material del hijo. (20) Tal como se expresó en el marco del Consejo de Europa, debe entenderse que es más favorecedor para el mejor interés del menor el establecimiento de un doble vínculo paterno filial desde el momento del nacimiento y el mantenimiento de dicho vínculo aunque en ocasiones la ley pueda válidamente optar por no determinar la filiación en base al dato genético. (21)
El Reino Unido y Holanda permiten que una mujer sola, con independencia de su orientación sexual y relación afectiva, pueda recurrir a una inseminación artificial con semen de donante. Si la mujer se somete al tratamiento con el consentimiento tácito de su pareja masculina, tanto ella como el hijo que resulte podrán reclamar la paternidad del hombre en base a su responsabilidad en la concepción de la criatura. Por el contrario, si la mujer se encuentra en una situación de convivencia de hecho con otra mujer, incluso si ambas han participado activamente en el tratamiento de fertilización asistida, ningún vínculo podrá establecerse entre esta segunda mujer y el niño a menos que exista la posibilidad de una adopción.
Las propuestas del Reino Unido para cambiar esta situación ya se han convertido en ley. Así, la propuesta de Bill de 2007 ha logrado que si dos mujeres se encuentran registradas como convivientes de hecho y recurren a una inseminación artificial con semen de donante en un centro especializado, pueda determinarse la maternidad de ambas por operación de la Ley. Para ello será necesario que ambas mujeres presten su consentimiento por escrito al establecimiento del vínculo al momento de solicitar el tratamiento.
En Holanda también se intenta modificar la Ley para que las parejas homosexuales femeninas puedan acceder a la doble maternidad. Si bien ninguna de estas propuestas ha llegado a convertirse en ley, todas coinciden en reconocer a la mujer pareja de la madre la misma posibilidad de relación legal con el hijo que es posible para el varón conviviente que consiente a la inseminación con gametos donados de su pareja. Es decir que la mujer pueda convertirse en madre conjunta del niño alumbrado por su pareja a través del reconocimiento consentido por la madre biológica. También se contempla la existencia de acciones de reclamación judicial de la maternidad conjunta.
2.3. La filiación y doble maternidad en el Derecho de los EE.UU.
Del otro lado del Atlántico, en EE.UU. puede decirse que hubo una evolución en el tratamiento de estas parejas y su acceso a tener descendencia. En la década de 1980, si bien una serie de estados en los EE.UU. habían adoptado algún tipo de legislación regulando la práctica de la inseminación artificial, (22) todavía faltaba definir legalmente el status ante la ley de los donantes y los hijos habidos por inseminación artificial con semen de donante.
La principal fuente de conflictos se producía en los supuestos de mujeres solteras que recurrían a la inseminación artificial con donante, especialmente cuando el procedimiento no era realizado a través de un centro de fertilidad con semen proveniente de un banco de donantes. La Uniform Parentage Act de 1979, entonces vigente, basada en el modelo de filiación natural y buscando igualar los derechos de los hijos matrimoniales y no matrimoniales, permitía que, hipotéticamente, el donante pudiese reclamar la paternidad sobre el niño. La sección 6 de esta UPA contemplaba que el hombre que reclamaba la paternidad pudiese intentar una acción de estado sin importar cualquier acuerdo previo con la madre a menos que existiese un contrato homologado por un tribunal o el hijo ya tuviese una paternidad determinada. (23)
Algunos estados como California determinaron, desde la década de 1970, que si una mujer casada o soltera recibía semen proveniente de un banco de donantes en el marco de un tratamiento realizado por un médico autorizado, el donante de semen jamás sería considerado padre de la criatura ante la ley. (24) Sin embargo se han registrado casos de mujeres solteras que recurren a la donación de un hombre particular fuera del ámbito del tratamiento médico.
En el caso Jhordan K (25) un donante de semen inició una acción de reclamación de la paternidad junto con una solicitud para obtener un régimen de visitas sobre el niño concebido. La madre junto con su pareja homosexual se opuso al reclamo del progenitor biológico. El niño había sido concebido mediante la inseminación de su madre en la privacidad de su hogar (sin recurrir a una clínica de fertilidad) con semen del donante, un amigo, y en su certificado de nacimiento el donante figuraba como padre legal. Según lo manifestado en la defensa interpuesta por la madre, el acuerdo con el donante había consistido en solamente permitirle conocer al niño al nacer. La Corte de California estimó que si bien el donante era el padre legal, por no haberse recurrido a un banco de semen, la custodia y patria potestad serían ejercidas por la madre. El tribunal estimó que las garantías legales se daban en los casos en que se recurría al procedimiento salvaguardado por la ley y que, tratándose de una mujer soltera, no podía invocarse el mismo derecho de inseminada de una pareja casada puesto que no estaba en juego la protección del valor de la integridad del matrimonio.
Las decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. han sido escasas en materia de filiación y paternidad. Al momento de decidirse el caso de Jhordan, existían a nivel del máximo tribunal norteamericano tan sólo cuatro precedentes. El primero fue Stanley v. Illinois (26) en el que se decidió que un padre soltero tenía un interés constitucionalmente protegido a mantener una relación con su hijo. En este caso el padre en cuestión atacó la constitucionalidad de una ley del estado de Illinois que presumía inepto para criar a un hijo a un hombre soltero, otorgando para el caso de defunción de la madre, la guarda de los hijos menores al estado antes que al otro progenitor. La Corte Suprema estimó que debía atenderse el interés del padre y ofrecérsele oportunidad procesal de exponer su capacidad de criar a su progenie.
El precedente de Quillon v. Walcott (27) negó el reclamo interpuesto por un padre biológico para impedir la adopción de su hijo por el marido de la madre puesto que el hombre en cuestión no había tenido una presencia significativa en la vida del niño ni había asumido sus obligaciones parentales. En tercer lugar, en Caban v. Mohammed (28) la Corte fue de la opinión que los derechos del padre biológico poseen protección constitucional si éste se ha preocupado activamente por su vástago aun si no convive con el hijo. En este supuesto particular se declaró la inconstitucionalidad de una ley estatal que otorgaba un poder de veto a la madre para oponerse a la adopción de su hijo pero que no otorgaba la misma potestad al padre.
Por último, el caso de Lehr v. Robertson (29) se sostuvo la constitucionalidad de una ley del estado de Nueva York que no concedía derecho a audiencia durante el proceso de adopción al padre biológico que se había desentendido del hijo.
De todos los precedentes es factible deducir una protección al progenitor que manifiesta una razonable preocupación por el niño actuando con la expectativa de un padre y asumiendo las responsabilidades de la paternidad. (30) Esta situación no es normalmente predicable del hombre que se ofrece como donante de semen para que una mujer sea inseminada ya que, en la mayoría de los casos, no existe una expectativa de formar un grupo familiar con la mujer y el niño. Por otro lado, el interés del menor debe ser considerado primordial; en los casos en que otorgar una acción de reclamación de la paternidad significaría interrumpir la vida normal de la criatura no sería acorde con la jurisprudencia conceder esta vía. Prácticamente todos los donantes de semen no poseen otro lazo con el niño que el dato biológico de la descendencia y carecen de conocimiento del hijo y de la situación familiar en que se encuentra inserto. Muchos autores consideran que el anonimato del donante es la mejor manera de proteger a las familias de madres solteras de cualquier interferencia no deseada por parte del hombre que donó su semen. (31) Otra garantía está dada por la exigencia de que la IAD sea realizada en un centro especializado y por un profesional capacitado, así como la constancia escrita y fehaciente del consentimiento de todas las partes involucradas.
3. Conclusiones
En resumen, del análisis de las soluciones ensayadas en la legislación comparada, parece ser posible detectar una tendencia a determinar el doble vínculo de filiación materna en los casos en que existe una constancia de relación entre las dos mujeres integrantes de una pareja y de su deseo de concebir y criar un hijo conjuntamente. Quienes defienden esta postura sostienen que es la mejor manera de preservar la estabilidad afectiva del menor y de brindarle un adecuado y digno respeto por su situación familiar particular para que el contexto de su concepción y nacimiento no vaya en desmedro de una igual protección. Se arguye que así podrá contar con todos los beneficios de poseer dos vínculos materno filiales y dos personas en quienes recaiga la patria potestad.
Lo cierto es que el Derecho argentino presenta una laguna normativa en este aspecto que casos como el recientemente fallado por la justicia de la Ciudad Autónoma ponen de resalto. Es necesario que el legislador se aboque a dar solución a esta problemática en materia de filiación del menor concebido mediante el recurso a TRHA de tipo heterólogo. Pero siempre teniendo en cuenta que el principio rector en materia de derechos del niño ha de ser el de la protección del interés superior del menor conforme lo dispone el artículo 3 de la Convención de Derecho del Niño que posee rango constitucional en nuestro ordenamiento.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
 (1) Autos: "M. del P. C. y otra c. GCBA s/medida cautelar" s/Nro., fallo de 7 de abril de 2011.
 (2) Expediente 34292, noviembre de 2009, sentencia de la Dra. Gabriela Seijas.
 (3) Véase el extenso planteo realizado por las autoras en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A.; HERRERA, M. Y LAMM, E., "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LA LEY, 2010-E, 977.
 (4) BORDA, G. A., Tratado de Derecho Civil: Familia, t. II, 10ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 4.
 (5) ROVEDA, E.G., "La reforma de la ley 26.618", Rev. DFyP, abril, p. 24.
 (6) Ídem, p. 3.
 (7) En contra de esta posibilidad véase MEDINA, G., "Matrimonio entre personas del mismo sexo en el derecho comparado. Filiación, objeción de conciencia, matrimonio entre extranjeros y constitucionalidad", Rev. DFyP, La Ley, Año 2, Nº 10, p. 22; AZPIRI, J. O., "Los Matrimonios Homosexuales y la Filiación", Rev. DFyP, La Ley, Año 2, Nº 9, p. 3.
 (8) BORDA, G. A., Tratado..., p. 96.
 (9) Ídem, p. 99.
 (10) La ley de 2006 ha mantenido la nulidad del contrato de subrogación materna estableciendo que el hijo que nazca en consecuencia tendrá su filiación determinada con respecto a la mujer que lo dé a luz, por ende un matrimonio homosexual de varones no podría recurrir a esta figura para concebir un hijo legalmente emparentado con ambos cónyuges.
 (11) DÍAZ MARTÍNEZ, A., "La doble maternidad legal derivada de la utilización de TRHA", Derecho Privado y Constitución, nº 21, enero-diciembre 2007, pp. 175-229.
 (12) Ídem, pp. 175-229.
 (13) Artículo 7. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida: 1. La filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulará por las leyes civiles, a salvo de las especificaciones establecidas en los tres siguientes artículos. 2. En ningún caso, la inscripción en el Registro Civil reflejará datos de los que se pueda inferir el carácter de la generación. 3. Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido.
 (14) Si bien es cierto que la adición del nuevo párrafo 3 al artículo 7 de la Ley 14/2006 ha posibilitado el nacimiento de la figura de la doble maternidad legal sin recurso a la adopción, esta nueva legislación presenta un quiebre notable con la doctrina de la DGRNA que en Resoluciones de 30 de septiembre de 2004 (RJ 2005/664) y de 5 de junio de 2006 (JUR 207/130356) estableció que la maternidad era única en el ordenamiento español ya fuera por prueba del parto o bien por adopción. Los antecedentes jurisprudenciales anteriores a la reforma de la Ley 14/2006 que introdujo esta figura de la doble maternidad aceptaron que algunas parejas de mujeres se convirtieran en madres conjuntas de una criatura nacida de una de las integrantes de la pareja mediante el recurso de la adopción. Así los autos del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona de 22 de enero de 2004 y de 26 de enero de 2005 por aplicación de la Ley Foral Navarra 6/2000 de 3 de julio que en su articulado regulaba la adopción conjunta por parejas del mismo sexo.
 (15) DÍAZ MARTÍNEZ, A., "La doble maternidad...", p. 180.
 (16) Idem, p. 197.
 (17) Idem, pp. 175-229, passim. Aparentemente, si durante el embarazo sobreviniere la separación de las dos mujeres, asumida ya la maternidad conjunta, en nada debería incidir sobre la filiación, puesto que la convivencia es necesaria al momento de asumir legalmente al hijo del cónyuge pero no al momento de nacer éste. Si los embriones ya están implantados al momento de separarse las mujeres, debería considerarse a la criatura como hija de ambas, no así cuando la fecundación e implantación son posteriores a la crisis conyugal. Sin embargo la ley nada dice al respecto de los efectos de la separación sobre el consentimiento prestado ante el Registro y su revocabilidad.
 (18) Artículo 39: 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
 (19) DÍAZ MARTÍNEZ, A., "La doble maternidad...", pp. 226-229.
 (20) VONK, M., "Towards a new concept of Parenthood: Procreational Responsibility", en BOELE-WOELKI, K. & SVERDRUP, T. (eds.), European Challenges in Contemporary Family Law, n. 19, Intersentia, Oxford, 2008, pp. 131-154.
 (21) CONSEJO DE EUROPA, Report on principles concerning the establishment and legal consequences of parentage (White Paper), adoptado el 11 de mayo de 2004.
 (22) Entre ellos los estados de Alaska, Arkansas, Colorado, Connecticut, Florida, Louisiana, Michigan, Nevada, Nueva York, North Carolina, Oklahoma, Oregon, Tennessee, Texas, Washington, Wisconsin, Wyoming.
 (23) KAISER, D. S., "Artificial Insemination: Donor rights in situations involving unmarried recipients", 26 J. Fam. L. 793 (1988), pp. 799-803. En la mayor parte de las legislaciones estatales se exige que la mujer casada presente la autorización de su marido para realizar el tratamiento heterólogo y determina la paternidad del marido que consintió de manera irrevocable.
 (24) Ídem, p. 804.
 (25) 179 Cal. App. 3d 386.
 (26) 405 US 645 (1972).
 (27) 434 US 246 (1978).
 (28) 441 US 380 (1979).
 (29) 463 US 248 (1983).
 (30) KAISER, D. S., "Artificial Insemination...", p. 801.
 (31) Ídem, p. 802.