DERECHO A LA IDENTIDAD: Reforma Constitucional de 1994, Tratados Internacionales y problemas que generan.

Voces: CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHO DE FAMILIA
Título: Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de familia
Autor: Belluscio, Augusto C.
Publicado en: LA LEY 1995-A, 936


La reforma de 1994
La reforma constitucional de 1994 ha sido objeto de numerosos juicios y comentarios en lo que se refiere a su aspecto de derecho público, y en especial, a la modificación de las instituciones políticas. Sin embargo, ella tiene también clara incidencia sobre materias de derecho privado, y específicamente sobre el derecho de familia, en tanto asigna jerarquía constitucional a diversos acuerdos internacionales que a él aluden.
En tal sentido, el nuevo art. 75, inc. 22, párr. 2°, tras reglar la atribución del Congreso de aprobar o desechar dichos tratados, dispone: "La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos...".
De tal disposición surge que ellos implican una suerte de normas constitucionales de segundo rango: tienen valor constitucional en tanto no se opongan a otras de primer rango, las contenidas en el capítulo "Declaraciones, Derechos y Garantías" de la propia Constitución. En caso de conflicto deben prevalecer éstas.
Ahora bien, algunas de las reglas referentes al derecho de familia incluidas en los tratados internacionales son concordantes con la legislación vigente; otras, en cambio, o bien lo son sólo parcialmente, lo que implica que en algunos casos el derecho interno haya quedado en pugna con las normas a las cuales se ha asignado jerarquía constitucional, o bien suscitan dudas interpretativas.
(...)

Algunas disposiciones de los tratados internacionales plantean dudas acerca de su aplicación en ciertos casos:

*Identidad del menor. Los arts. 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño están así redactados:
Art. 7.1. El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
2. Los Estados partes velarán por la aplicación de estos derechos de conformidad con su legislación nacional y las obligaciones que hayan contraído en virtud de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera, sobre todo cuando el niño resultara de otro modo apátrida.
Art. 8.1. Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
2. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados partes deberán prestar la asistencia y protección apropiada y con miras a establecer rápidamente su identidad.
En general, estas normas no pueden dar lugar a dificultades. Sin embargo, ellas pueden presentarse en algunos casos especiales, en tanto se reconoce al menor el derecho de conocer a sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares. Así ocurre en la filiación de sangre, en la adoptiva y en la denominada procreación asistida.

(...)

El Dr. expone sobre todos los temas pero nosotros queremos hacer hincapié en la procreación asistida.

Finalmente, parecen estar en pugna con el derecho a conocer la propia identidad las reglas adoptadas en otras legislaciones --entre ellas, la española y la francesa-- según las cuales se asegura el anonimato de los dadores de gametos, sea el de semen para la inseminación artificial denominada heteróloga o el de óvulo para la fecundación extrauterina.
En tal sentido, el art. 5, párr. 5° de la ley española del 22 de noviembre de 1988, establece el anonimato del dador de gametos y preembriones, salvo peligro para la vida del hijo o que la revelación proceda con arreglo a las leyes procesales penales, limitando el derecho del hijo a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad.
En Francia, la ley 94-653 del 29 de julio de 1994, relativa al respeto del cuerpo humano, introdujo en el Código Civil --entre otros-- dos nuevos artículos que se refieren al tema. El 16-8 dice: "Ninguna información que permita identificar a la vez al que ha hecho donación de un elemento o de un producto de su cuerpo y al que la ha recibido, puede ser divulgada. El donante no puede conocer la identidad del receptor ni el receptor la del donante. En caso de necesidad terapéutica, sólo los médicos del donante o del receptor pueden tener acceso a las informaciones que permitan la identificación de ellos". A su vez, el 311-19, establece que "en caso de procreación médicamente asistida con tercero donante, no puede establecerse ningún vínculo de filiación entre el autor de la donación y el hijo nacido de la procreación", y "no puede ejercerse ninguna acción de responsabilidad contra el donante". Y en el Código de la salud pública añadió el art. 673-7, según el cual "el beneficio de una donación de gametos no puede de ninguna manera ser subordinado a la designación por la pareja receptora de una persona que haya aceptado voluntariamente proceder a tal donación en favor de una tercera pareja anónima", con el propósito de prohibir que una donación sea dirigida a una persona determinada, lo que se realizaba a veces en la práctica (donación "familiar" o "dirigida"), especialmente con los ovocitos.
Estas disposiciones han abierto, precisamente, la discusión acerca de si la obstaculización del acceso por el hijo a la información sobre sus orígenes viola su derecho a conocer a sus padres, asegurado por el art. 7, párr. 1, de la Convención sobre Derechos del Niño. Para algunos, así ocurriría; para otros, como ese derecho sólo puede ser ejercido en la medida de lo posible, sería lícito que los estados partes efectuasen ciertas derogaciones de la regla general. Además, los psiquiatras y psicoanalistas han sostenido que ello implicaría asignar un papel excesivo a la paternidad biológica frente a la paternidad social y afectiva, indispensable para el equilibrio del hijo.
El tema fue propuesto a la Corte Constitucional por un grupo de más de sesenta diputados, los que sostuvieron queya la Corte había reconocido el valor constitucional de los derechos de la familia sobre la base del Preámbulo de la Constitución de 1946, según el cual "la nación asegura al individuo y a la familia las condiciones necesarias a su desarrollo", y que la Constitución garantiza también la protección de la salud del hijo; de esos principios resultaría que el derecho del ser humano a conocer su identidad, su filiación y sus raíces es un derecho fundamental, y que la prohibición del derecho de conocer la identidad de uno de los padres biológicos produce una ruptura del proceso de identificación, que es fundamental para la formación de la personalidad de todos los seres humanos. La Corte, en su decisión del 27 de julio de 1994, rechazó la impugnación por considerar que la prohibición de dar a conocer a los hijos concebidos mediante la fecundación asistida la identidad de los donantes no afecta la protección de la salud garantizada por el Preámbulo de la Constitución.
Normas similares que se introdujesen en la legislación argentina podrían ser tachadas de inconstitucionales, pues no se trata --como en Francia-- de impugnarlas por violar principios genéricos de la Constitución sino convenciones a las cuales se ha asignado valor constitucional, lo que no ocurre en el mencionado país.


NUESTRA OPINIÓN
En cuanto al Derecho a la Identidad, establecido por la Convención de los Derechos del Niño, coincidimos con el Dr. Belluscio, en que parece vulnerarse este derecho de conocer, la persona, sus orígenes, al establecerse el anonimato de los donantes de esperma en la inseminación artificial, entran en conflicto ambas normas.
Si bien esto es así, estamos de acuerdo en que debería otorgársele la información sobre que su origen es a partir de una donación de esperma, pero asegurar también el anonimato del "padre" (ya que también es su derecho), u otra opción sería que éstos autoricen o no a dar la información sobre sus datos, como solución alternativa, aunque se deja constancia efectiva, como en varias leyes extranjeras, que no se contemplan acciones de filiación ni de responsabilidad contra el donante.

CASO DE INSEMINACION ARTIFICIAL CON EL ESPERMA DE SU MARIDO FALLECIDO

La joven francesa Corinne Parpalaix, de 22 años de edad, que obtuvo una sentencia favorable por la cual pudo ser inseminada con el esperma de su marido fallecido, ha visto frustradas definitivamente sus esperanzas de lograr el embarazo, declaró su médico. Los resultados definitivos de la inseminación artificial han confirmado las impresiones pesimistas de los médicos, adelantadas hace ya varias semanas, que detectaron que el esperma era de mala calidad y decidieron utilizar todo el conservado en un banco de semen en una única inseminación, que no ha dado resultado. Parpalaix llevó hasta los tribunales su caso, el primero de este tipo que se planteó legalmente, que provocó una gran polémica en Francia.

Donación anónima

La sentencia fue contraria a la tesis sostenida por el banco de semen donde se mantenía congelado el esperma del marido, Alain Parpalaix. Esta institución sostenía que el semen de un donante, considerado anónimo a todos los efectos, no podía ser devuelto a los familiares de éste en caso de fallecimiento. El tribunal dio peso a los argumentos humanos y al vacío jurídico, sin entrar en el fondo de la cuestión.Las circunstancias de la muerte de Alain y la relación entre la pareja antes de su fallecimiento contribuyeron a la popularidad del caso. Alain, que tenía cáncer de testículo, donó el semen antes de someterse a una operación para tratar de atajar el mal, operación que podía dejarle estéril. Alain falleció el 25 de diciembre de 1983, a los 26 años de edad. Dos días antes del fallecimiento contrajo matrimonio con Corinne en la habitación del hospital donde en encontraba internado.
La inseminación artificial falló debido a la poca cantidad y la pobre calidad del semen, declaró el ginecólogo Roland Daioux. "El caso de Corinne está, desgraciadamente, cerrado", afirmó. "Hicimos todo lo que pudimos en el plano humano. Pero las implicaciones legales que rodean la inseminación artificial no están resueltas".
El caso Parpalaix será tratado la próxima semana en París en un congreso internacional de médicos, abogados y filósofos sobre las implicaciones morales y legales que se desprenden de los nuevos métodos de reproducción artificial.
"Los bancos de semen deberían preguntar a los donantes si desean que su esperma sea utilizado después de su fallecimiento", dijo Dajoux. Afirmó que la decisión de llegar a los tribunales en el caso de Corinne se tomó para sentar un precedente, a pesar de que existían muy pocas probabilidades de que la inseminación tuviera éxito.


Este es un caso del Derecho Comparado (Francia) del año 1983 que nos muestra la incertidumbre que se plantea frente al vacio legal, tal como pasa hoy en nuestro país. Y esto lleva a la posibilidad de tomar una decisión teniendo en cuenta un aspecto humano de la situación y no objetivo como pasaría si existera una Ley Nacional.