FECUNDACIÓN ASISTIDA EN PAREJAS DEL MISMO SEXO

Dra. Úrsula Basset: “Fecundación asistida en parejas del mismo sexo”

Cuando nosotros propusimos este tema para la Jornada anterior todavía no estaba aprobada la Ley 26618, de modo que algunos de los contenidos de la exposición han debido ser adaptados. La principal razón es que la modificación de la ley supone una transformación sustancial, a mi modo de ver, respecto del panorama anterior a su aprobación, a pesar de que el capítulo de la filiación no fue modificado por la 26618. La Ley 26618 ha modificado los cuatro libros del Código Civil argentino. Las modificaciones consistieron fundamentalmente en reemplazar por términos que supriman la diferencia sexual del texto, sobre todo cuando estas aluden a un contexto relacional de las parejas fundacionales de la familia: padre, madre, esposo, esposa. Reemplazados alternativamente por términos como cónyuges, contrayentes; padre y madres por cónyuges o padres; abuelo y abuela por el genérico abuelos; una modificación terminológica.
 Pero sería inexacto decir que sólo son terminológicas, porque si bien es cierto que no se trata de una modificación de contenidos, al estilo de la Ley 17711 que en aquel momento tanto se criticó, o por ejemplo la Ley 2393 que introdujo el matrimonio laico, la modificación terminológica que introduce esta ley 26618 modifica, si quieren tácitamente, de manera mucho más radical que cualquiera otra posible, el color y la naturaleza del matrimonio. Pensemos. El color y la naturaleza de aquello que los tratados internacionales denominan el elemento básico y fundamental de la sociedad. Así pues, lo que se reformó no son sólo términos en cuatro libros, sino las raíces estructurales del derecho de familia.

En la Ley 26413 del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, y en la Ley del Nombre, se introducen dos largos párrafos del autor de este texto legislativo (que hasta ahora no pude saber quién es). En la de Registro de Estado Civil se introduce el siguiente texto que va directo a lo que debemos exponer hoy: “En el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre, el apellido de la madre y de su cónyuge.” Se refiere a cuál será el nombre que llevará el niño en el caso de la inscripción. Ustedes saben, antes decía: nombre y apellido del padre y de la madre y tipo y número de los respectivos documentos. Cuando se trata de cónyuges del mismo sexo dice: nombre y apellido de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios de personas del mismo sexo el nombre de la madre y de su cónyuge. Es decir, otra vez tenemos un tratamiento diferencial, aun para los redactores de la Ley, pese a que se empeñaron en enunciar lo contrario. Si dudas hay una diferencia entre uno y otro tipo de relación, por lo menos acá lo reconocen porque se ven obligados a darle un tratamiento diferenciado.

No obstante, el contexto de la Ley del Nombre, a pesar de referirse a los matrimonios entre personas del mismo sexo, sólo hace alusión al caso de dos mujeres, o sea la madre y su cónyuge, obviamente a los hombres no los menciona. La razón es muy clara y se entrevió en los debates previos: si se mencionaba en el caso de dos varones, había que tratar el tema de la maternidad subrogada y la Ley probablemente iba a demorar, y había que ver si quedaba después voluntad política de aprobarla; entonces se trató solamente el caso de las mujeres.

Este texto definitivo supone una modificación sobre el proyecto previo, que era de Vilma Ibarra y que hacía referencia a dos madres. Quiere decir que cuando se aprobó definitivamente el texto que traía ya sanción de Diputados, se eliminó la referencia a dos madres, en virtud de una intervención de Nicolás Laferriere, que puso de relieve que se estaba hablando de dos madres. Este concepto tuvo un rechazo generalizado, entonces hubo que modificar el texto y poner este otro tan oscuro que estamos leyendo y que dice: “…entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y de su cónyuge”. ¿Qué quiere decir, la cónyuge es madre o no es madre? No sabemos.

La Ley 18848 instaura el “principio del abecedario”. “Los hijos matrimoniales”… −que también eso es muy difícil de establecer, suponemos que tienen que ser los adoptivos, porque veremos que es muy difícil en la fecundación in vitro que sean hijos matrimoniales en el régimen argentino−. “Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos si se ponen de acuerdo; de lo contrario rige el principio del abecedario.” Ahí tenemos otra vez un tratamiento diferencial de la inscripción de la filiación (no de la filiación, estamos siempre en aspectos periféricos de la filiación, porque la filiación no se modificó, creo que en forma deliberada, porque si se modificaba no se aprobaba la Ley. Esa es mi impresión).

No se modifica la filiación pero se modifica su matriz, ¿qué hermenéutica dar? Es necesario ponderar principios hermenéuticos, porque tenemos el sustento de todas las presunciones filiatorias y del mismo capítulo de la filiación es el matrimonio, pero al matrimonio lo dimos vuelta totalmente, entonces debemos vérnosla con el capítulo de la filiación. Deben ponderarse los siguientes principios. primero lo que yo llamaría hermenéutica democrática, donde hubo quórum o por lo menos mayoría para aprobar. Si no se pudo aprobar dos madres, alguna razón habrá, y yo no sé si el que interpreta puede torcer la voluntad del que aprobó. Salvo que lo declaremos inconstitucional, en cuyo caso podríamos hacerlo con la Ley entera, porque en realidad la Ley se contradice con la definición de matrimonio que está en los tratados internacionales. Pero en el caso en que sostengamos que esta ley es válida, tendremos que respetar la voluntad de lo que se pudo aprobar.

Luego, otro estándar que se puede aplicar es “el de la mejor ley”, que es lo que se está aplicando ahora para armonizar el derecho europeo. Es decir, implica elegir la mejor regla según los principios superiores e intereses primordiales. Es lo que están haciendo en la Universidad de Utrecht actualmente para unificar el derecho de familia europeo.

Interpretar la modificación según el contexto en que se produce y darle los alcances del marco legislativo en que se produce, lo que decía Emilio Betti, cuando sea posible armonizar. Otra del mismo Betti: aplicar la máxima, la ley particular no deroga a la general, sino sólo en aquella particularidad sancionada. Otra: considerar el caso de totalidad de la cláusula del artículo 42, que dice “todo lo que se oponga a la Ley quedará modificado ipso facto por la aprobación de la ley”. Son cláusulas de totalidad que últimamente se incorporan en las leyes. Pero ¿quedan derogadas también las disposiciones constitucionales?

Puntos de partida fácticos en orden al análisis. En esta comunicación nos centramos en la filiación natural, no abordamos por tanto la adoptiva. Es necesario tener en cuenta hasta el día de hoy para analizar la filiación, que dos mujeres no pueden concebir entre sí y dos hombres entre sí tampoco, son necesarias una gameta masculina y una gameta femenina. Necesitan hacer ingresar a un tercero en la relación, ya sea por donante o como lo queramos llamar. O como sucedió en Estados Unidos en un caso célebre en que se debatió si era lo mismo la inseminación artificial que la inseminación natural. Es decir, que la mujer de una pareja lesbiana tenga relaciones con un hombre y conciba de esa manera, si es lo mismo que se insemine o que por fecundación in vitro consiga un embrión con donante de esperma.

Respecto del marco teórico, tenemos el problema principal del estado de familia. El estado de familia como decía Díaz de Guijarro, es un elemento esencial a la persona humana que es parte de su dignidad. Entonces aquí aparecen todas esas teorías que le atribuyen a Díaz de Guijarro sobre la voluntad procreacional. Les quiero leer un parrafito de este autor: “A pesar de la trascendencia de la manifestación de la voluntad humana, las particularidades del derecho de familia y el valor prevalente del interés familiar, determinan que aquélla tenga que sujetarse a las siguientes modalidades: a) carece de autonomía; b) tiene la facultad de crear el emplazamiento aunque no arbitrariamente sino dentro de las categorías de derecho y de hecho, y los presupuestos antedichos. Dispone del poder de decidir sobre la realización de los actos modificatorios del emplazamiento”, etc. etc. De modo que la voluntad procreativa en Díaz de Guijarro no es una voluntad suma, donde los padres deciden cuál es el emplazamiento filatorio del hijo, suprimiendo toda posibilidad de que el hijo tenga un entorno de desarrollo que responda a toda la constitución compleja de la identidad del ser humano.

Luego tenemos el artículo 252 que prohíbe emplazamientos simultáneos, donde estamos obligados a desemplazar para emplazar. Quiere decir que no puede haber dos madres, antes tenemos que desemplazar a la madre que estaba, para poner una madre nueva. Tenemos la doctrina de la unicidad del estado de familia. Tenemos la doctrina de la irrenunciabilidad de imprescriptibilidad a la reclamación de estado. Con más los compromisos internacionales asumidos en materia de identidad filiatoria, lo que esa misma corriente de pensamiento estuvo sosteniendo durante años respecto de la identidad biológica. El derecho a la documentación de la Ley 26061. Las cláusulas argentinas de la Convención sobre los Derechos del Niño. Las nuevas tendencias en cuanto a la trazabilidad de la identidad, ustedes saben que hay un problema serio que se está debatiendo en torno a las enfermedades genéticas y la posibilidad de que los hijos concebidos por donantes de gametos conozcan cuáles son sus raíces, porque podrían tener problemas genéticos hereditarios que quisieran descubrir. O podría suceder lo que en Estados Unidos, como lo muestra un estudio muy reciente sobre casos de hijos concebidos sobre fecundación in vitro, en cuanto a que los chicos tienen terror de contraer nupcias con un medio hermano. Hasta aquí el Capítulo 1, Estado de Emplazamiento Familiar.

Capítulo 2. Filiación matrimonial. Zanonni y Bossert en el Régimen Legal de la Filiación sostienen: “La filiación es matrimonial si los padres están casados.” El Dr. Belluscio sostiene en la última edición de su Manual: “La filiación matrimonial es la que corresponde a los hijos de personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial”. Azpiri dice lo mismo, López del Carril dice lo mismo, y podríamos seguir. ¿Puede haber filiación matrimonial entre dos varones o entre dos mujeres en nuestro sistema legislativo?

Tercero, el derecho a la identidad. Tenemos el artículo 7º de la Convención de los Derechos del Niño, que será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos. El artículo 8º por su parte dice: “Los estados parte se comprometen a respetar los derechos del niño, a preservar su identidad, incluido la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares”. Es indudable que la identidad es un tema complejo, dinámico, que tiene elementos que no solamente son el constitutivo genético, sino también relativos a la gestación, a la identidad social, a la identidad afectiva. Es complejo, pero se trata de no suprimir esferas identitarias, sino de integrarlas en un complejo de identidad que permita que el niño se desarrolle en un ambiente que recoja su dignidad, es decir que sea concebido y criado por los mismos padres, y no que hagamos una suerte de desmembramiento sucesivo de la identidad y le adscribamos a eso un nombre en derecho.

Se trata aquí de no suprimir la identidad ilegítimamente. Resulta que acá tenemos una Ley, pero ésta ciertamente no modificó los estratos legislativos en torno a la filiación y a la identidad, de manera que creo que se siguen aplicando los mismos. Recientemente participé junto con Marisa Herrera de un debate en torno a esta Ley. Yo había leído un trabajo escrito por sobre la adopción donde sostiene abiertamente que un niño necesitaba de padre y madre, y que de no ser criado por padre y madre recibiría graves perjuicios, y citaba en ese sentido un estudio de UNICEF, de hace sólo dos o tres años. Cuando regresábamos de la reunión yo se lo comentaba y ella me decía que esta Ley ha puesto en crisis todas esas cosas.

Voy a agregar algo más sobre los derechos a la identidad: la Ley 26061 establece específicamente en el artículo 11 que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares en conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción de la adopción. El artículo 66 establece: “Las organizaciones no gubernamentales mencionadas en esta Ley deben cumplir con los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño...”, de respetar y preservar la identidad de las niñas, niños y adolescentes y ofrecerles un ambiente de respeto, dignidad y no discriminación.

Hasta aquí el escenario de marco de interpretación que podemos tener para enfrentarnos con esto.

Recapitulación de los principios de derecho positivo y aplicables: Unicidad de emplazamiento. Irrenunciabilidad e imprescriptibilidad de la reclamación de título. Derecho argentino (lo digo deliberadamente) a la identidad como compromiso fuerte, internacional e interno. Derecho argentino e internacional a la protección de la relación del niño con su matriz identitaria paterna y materna. Una regla no enunciada: madre es la que pare (artículo 242). Reglas de inscripción que siguen vigentes, y que deliberadamente dicen “la madre y su cónyuge”. El artículo 953 que prohibiría en principio la maternidad subrogada. La no enajenabilidad del estado de que habla Díaz de Guijarro, que impediría por todos los medios que se puedan concertar entre las parejas de personas del mismo sexo, negocios jurídicos en torno a la identidad de los hijos.

Veamos los casos de fecundación in vitro, y los problemas por resolver: Caso primero, pareja de mujeres, donde una de ellas es ovodonante y gestante. Donante masculino de esperma, anónimo o conocido. ¿Cuál es el emplazamiento aquí? A mi modo de ver es indudablemente un caso de filiación extramatrimonial, porque el padre no integra la pareja marital, nos guste o no nos guste. No puede haber dos madres emplazadas en el mismo emplazamiento de estado, no puede haber dos madres simultáneamente. Si una de ellas es la que pare, es la madre, está clarísimo. Y para con el donante masculino de esperma, el niño tendrá derecho a impulsar la acción imprescriptible para determinar la paternidad.

Parejas de mujeres, una de ellas es ovodonante, la otra es gestante y hay un donante masculino externo. Filiación extramatrimonial, como en el caso anterior. ¿Quién es la madre? Madre es la que pare, quiere decir que a la ovodonante la suprimimos, es sólo la cónyuge de la madre. Esto a los efectos de inscripción, si vamos a ser precisos y exactos con lo que la Ley pudo aprobar.

Pareja de hombres, uno de ellos donante de esperma, mujer ovodonante y gestante por subrogación, es decir coincide la donante con la gestante. Tenemos un hombre donante de esperma que integra una pareja marital. Estamos hablando de un caso de maternidad subrogada, que en la Argentina está prohibida por el 953. La mujer ovodonante y gestante es madre. Y nuevamente estamos en el caso de filiación extramatrimonial.

Pareja de hombres, uno de ellos donante de esperma, una mujer ovodonante, la amiga, otra gestante por subrogación. Tenemos otra vez el caso de maternidad subrogada que está prohibida por el 953, tenemos caso de ovodonante, madre es la que pare, la madre subrogada, y luego tenemos el caso del donante de esperma que, eventualmente, sería el padre.

Dice Ramón Durán Rivacoba, catedrático español muy conocido, en un artículo que escribió conjuntamente con Hernán Corral Tanziani en el libro sobre filiación que presentamos la vez pasada: “Se critica la solución del tribunal constitucional sobre el donante de esperma por sobredimensionar el derecho a la intimidad del progenitor, en desmedro del interés del hijo. La puesta en contraste de estas soluciones: anonimato de la madre versus anonimato del padre, permite constatar que la madre, que contaba con medidas de apoyo concretas ante situaciones que pudieran poner en riesgo la vida del hijo las pierde, mientras que el padre que a partir de la reforma de 1981 que dispuso la libertad de la investigación de la paternidad, había perdido sus antiguos privilegios y ahora los recobra; fue beneficiado de la misma dispensa que ahora se niega para la madre”. Es decir, cuando la madre era anónima era para proteger la vida del hijo, como sucede en una Maternidad de Francia, donde se pueden dejar a los hijos porque se tiende a preservar la vida de los nacidos sin que la madre tenga que adscribirse a la maternidad. Con el anonimato de paternidad, el padre se vuelve un permanente irresponsable.

A continuación les daré las conclusiones en torno a todo lo expuesto, que en realidad no son conclusiones porque esto es un tema abierto: Estamos ante el ocaso del derecho de familia o ante el nacimiento de otra institución distinta que no es el derecho de familia. En primer lugar ¿cuál es la responsabilidad social que tenemos nosotros en el ejercicio de la profesión en torno a la niñez? Y ¿qué responsabilidad social tenemos con estas leyes en torno a la niñez? ¿Qué significan estos experimentos sociales sobre la niñez? Hay poca experiencia, ustedes sabrán que en Estados Unidos se han puesto de moda los juicios por responsabilidad a las agencias que entregan en adopción cuando la adopción no resulta; cuando la adopción no está bien concedida los chicos crecen en un ambiente que no es idóneo para ellos.

¿Quién nos puede decir que no habrá en el día de mañana incidencias de este tipo, reclamaciones por daños y perjuicios por estos experimentos sociales que se realizan con los niños?

En cuanto a la niñez en riesgo yo pensaba en los embriones crioconservados que están allí, sin contar la discriminación genética de esos embriones que como ustedes saben se descartan. Los que no son satisfactorios, que no pasan el “control de calidad” como para ser implantados, se descartan.

En síntesis, y tratando de hilvanar lo que a nosotros nos deja paralizados, diremos que la niñez en este contexto es la exiliada del mundo adulto. Lo que hemos conseguido con estas leyes es que los niños estén exiliados, hablamos de la patria potestad y de que es un horror pensar que los padres pueden disponer sobre la vida de los hijos, etc. Yo creo que en ningún siglo, desde que tenemos memoria en el derecho positivo, se permitió a los padres tan amplio margen de disposición sobre los propios hijos como hoy. Es un siglo donde los padres disponen de la vida y de la muerte, de la identidad y del lugar adonde van a ser criados, aun si ese lugar fuera inconveniente para los niños.
NUESTRA OPINIÓN

La Dra. Basset tiene una visión particular con respecto a la sanción de la Ley de Matrimonio Igualitario, critica todos sus tópicos, en algunos coincidimos y en otros no.
En principio consideramos que es más que una reforma en el aspecto terminológico, tal cual manifiesta, pero diferimos en el concepto de "familia" que plantea, ya que en la actualidad se opta por uno más amplio, pero éste no es el eje de nuestra investigación.
En cuanto a la influencia en la "Ley del Nombre" coincidimos en que deja afuera, con respecto a la inscripción, a las parejas constituidas por dos hombres y contempla la de dos mujeres, ya que dice "en el caso de matrimonio de personas del mismo sexo, el nombre de la madre y de su cónyuge", además recordemos el art. 242 del CCiv., del cual se infiere que madre es quien da a luz. Hay un tratamiento diferenciado, tal cual plantea la Dra. Basset, ya que obviamente los hombres no pueden concebir ¿cómo influye el tema en la patria potestad? ya que en este caso, madre es la biológica, y padre es quien figura en el Registro, mientras que el otro miembro de la pareja queda afuera, ¿qué tipo de relación tendría con la criatura? ¿sería su hijo? ¿puede ejercer la patria potestad?
Son varios interrogantes de los cuales no tenemos respuesta firme, ni postura establecida, pero sí coincidimos en que debe modificarse ese artículo para aclarar el tema, lo que no creemos posible hasta que no se trate el tópico de la maternidad subrogada, para contemplar el caso de ambos padres (masculinos).
No incluimos el tema de "Derecho a la Identidad" del niño ya que lo profundizaremos en otro apartado.