Veremos diferentes supuestos de inseminación, pero en todos los casos los llevaremos a lo que sobre el tema dice nuestra legislación vigente.
1 – INSEMINACION HOMOLOGA
En el caso de la inseminación homologa, si el marido pretendiera impugnar la paternidad sosteniendo la imposibilidad de acceso carnal con su mujer durante el período de la concepción, esta pretensión sería desestimada probando la realización de la inseminación artificial, o aún, mediante prueba biológica que establezca el vínculo del niño con el marido de la madre, en el hipotético caso que no se pudiese traer prueba concreta de la inseminación realizada.
Por lo tanto el concebido es hijo biológico nacido dentro del matrimonio.
De la filiación
Cap. I - Disposiciones generales -CODÍGO CIVIL -
Art.240.- La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial.
La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos conforme a las disposiciones de este Código.
Art.241.- El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas expedirá únicamente certificados de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si la persona ha sido o no concebida durante el matrimonio o ha sido adoptada plenamente.
DETERMINACIÓN DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL
Art.243.- Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación o la separación personal o de hecho de los esposos. No se presume la paternidad del marido con respecto al hijo que naciere después de los trescientos días de la interposición de la demanda de divorcio vincular, separación personal o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario.
2 – INSEMINACION HETEROLOGA
Si la inseminación heteróloga se realizó sin consentimiento del marido, éste podrá impugnar la paternidad. En cambio, si la inseminación heteróloga se realizó con su consentimiento, se abren dos posibilidades interpretativas:
A - podría sostenerse que el padre puede impugnar teniendo en cuenta la irrealidad del vínculo biológico, y privilegiando entonces la conveniencia de que exista concordancia entre el vínculo biológico y el jurídico.
B -Sin embargo, prevalece en doctrina otro criterio, ya que tal impugnación sería contraria a los propios actos del marido, es decir, contradiría una conducta anterior suya,( jurídicamente relevante el consentimiento que prestó) y que fue determinante en la decisión de la esposa de admitir la inseminación, ya que el niño nacería en el ámbito del grupo familiar, teniendo como padre al marido; y sabido es que el derecho no puede cohonestar ese tipo de conductas, puesto que agravian el principio de la buena fe que
debe presidir la conducta de los individuos, para tener acogimiento jurídico.
Del mismo modo que por razones de estabilidad en el estado de familia, vencido el plazo de caducidad del art. 259 del Código Civil no se admite acción de impugnación de la paternidad, no obstante que pudiera no ser real el vínculo biológico; en este caso, cabe no admitir la acción de impugnación, a pesar de la irrealidad del vínculo biológico, en atención a la buena fe que determina la inadmisibilidad de conductas que contrarían
los propios actos anteriores.
Art.259.-CODIGO CIVIL - La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.
En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido.
- La ley argentina no resuelve expresamente esta cuestión que queda, entonces, a la interpretación de los jueces.
Pero habiéndose practicado la inseminación con semen de un tercero, aunque el consentimiento prestado por el marido vede a éste ejercer la acción de impugnación de la paternidad, ella se encuentra abierta para que la ejerza el hijo, conforme al art. 259.
En tanto no haya norma legal específica sobre el punto, al caso en análisis le son aplicables las normas generales del Código y, de conformidad con ello, podrá el hijo, en conocimiento del origen de su gestación, impugnar la paternidad del marido de su madre para, simultánea o posteriormente, reclamar judicialmente el vínculo de filiación con el tercero que dio el semen.
3- FECUNDACION EXTRACORPÓREA
La fecundación extracorporal ha sido posible, científicamente, mediante la manipulación de los gametos –espermatozoides y óvulos-. Para posibilitar tal manipulación han coadyuvado decisivamente las técnicas de congelamiento que permiten disponer durante
un tiempo considerable -incluso, años- el semen y óvulos para su utilización posterior en el proceso de fertilización.
La conservación se hace en el laboratorio, manteniendo los gametos en nitrógeno líquido a muy bajas temperaturas, lo que permite su reutilización en el momento necesario. Éste es el origen de los bancos de semen y de los bancos de óvulos que disponen de material para la fertilización. Así, por ejemplo, un matrimonio en que el marido es estéril y la esposa infértil, podrían ser los padres de un hijo concebido con semen y óvulos provenientes del banco.
La posibilidad de manipular los gametos presupone, ciertamente, lo que daríamos en llamar su poder de disposición. Semen y óvulos pueden, entonces, ser donados o vendidos, conservados para su utilización ulterior, etcétera.
Recuérdese, así, el caso de la señora francesa Corinne Parpalaix que reivindicó semen congelado de su marido, ya fallecido, obteniendo autorización judicial para ser inseminada.
O el del matrimonio que convino con una mujer la inseminación artificial de ella con semen del marido con el compromiso de que el hijo que naciese sería entregado a los cónyuges. El poder de disposición de gametos se manifiesta, asimismo, en el empleo de ciertas técnicas que permitirían la selección del sexo del futuro hijo. Se alude a la posibilidad de obtener, mediante una suerte de centrifugado del semen, la separación de los espermatozoides masculinos y de los femeninos, para más tarde realizar la inseminación con unos u otros exclusivamente, a elección.
Además de la manipulación de los gametos, las técnicas de reproducción humana artificial exigen la manipulación de los embriones que se han obtenido en virtud de la fertilización in vitro. Como antes se señaló, la técnica de fecundación extracorporal se realiza extrayendo varios óvulos maduros, mediante la superovulación provocada, y fertilizando todos. Luego se transfieren al útero, no un solo embrión sino dos, tres, y hasta cuatro (más de ese número amplía el riesgo de embarazos múltiples, y menos de tres disminuye las posibilidades de embarazo), de suerte que es posible que queden algunos embriones sobrantes.
En estos casos -se ha explicado- estos embriones sobrantes pueden ser congelados a -197°C, sin riesgo, y si la mujer no queda gestante en este intento, pueden serle transferidos en los meses siguientes, sin necesidad de practicar una nueva laparoscopia.
Pero bien puede ocurrir que la mujer haya quedado embarazada y que los embriones sobrantes y congelados no sean deseados por la pareja. En ese caso, tales embriones pueden ser cedidos a otra pareja que no puede obtener embriones propios.
Esto origina una inevitable distinción entre madre biológica y madre portadora (o subrogante). Existe, en la actualidad, la tendencia a promover los programas de maternidad subrogada, a efectos de integrar a la madre portadora con los padres biológicos, pero, a su vez, se han conocido las madres de alquiler que, a diferencia de las portadoras que aceptan sobrellevar el embarazo por razones altruistas, lo asumen por un
precio (alquiler de útero).
Si hoy se planteara una demanda de impugnación de la maternidad adjudicada a la mujer que dio a luz, promovida por la mujer a quien pertenecía el óvulo fecundado, tal vez la demanda pudiera rechazarse conforme al art. 242 del Codigo Civil, cuando dispone que "la maternidad quedará establecida aun sin reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido", lo que permitiría sostener que es el hecho del nacimiento lo que vincula jurídicamente al niño con la madre. Sin embargo, es evidente que esa norma está destinada a resolver el tema sobre la actual innecesariedad de reconocimiento expreso por parte de la madre.
4 - INSEMINACIÓN "POST MORTEM".
-Como hemos dicho, el congelamiento de semen crea la posibilidad de que, tras la muerte del marido, la esposa solicite ser fecundada con semen congelado de aquél.
Ante el silencio actual de nuestra legislación, no creemos que podría negarse el derecho de la mujer a lograrlo; tampoco resulta posible sostener que se trata de un hecho ilícito, aunque pueda resultar cuestionable de lege ferenda, ya que no respeta el interés del niño que nacería condenado de antemano a ser huérfano de padre.
Concretada dicha inseminación, no rige la presunción de paternidad pues el hijo, salvo una inseminación practicada inmediatamente después del fallecimiento del marido, nacerá después de trescientos días de la disolución del matrimonio, pero puede probarse, en base a la comprobación de la inseminación y a las pruebas biológicas, que el niño es, biológicamente, hijo del marido muerto. De manera que en función de dicha prueba, que se deberá producir dentro de un juicio de reclamación de filiación, quedará establecido el vínculo de filiación entre el hijo y quien era el marido de la madre. Claro está que este hijo carecerá de derechos hereditarios, ya que no existía al tiempo de la apertura de la sucesión (arg. arts. 3282, 3290 Cod.Civil ).
Art. 3.282. La sucesión o el derecho hereditario, se abre tanto en las sucesiones legítimas como en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesión, o por la presunción de muerte en los casos prescriptos por la ley.
Art. 3.290. El hijo concebido es capaz de suceder. El que no está concebido al tiempo de la muerte del autor de la sucesión, no puede sucederle. El que estando concebido naciere muerto, tampoco puede sucederle.
5 - ALQUILER DE VIENTRE
.- Ya señalamos que, en algunos países, se ha desarrollado la práctica de agregar, al hecho de la gestación del embrión formado con óvulo de una mujer en el vientre de otra, un negocio oneroso, cual es la locación del vientre de la madre portadora. Incluso, han proliferado los intermediarios para la obtención de vientre para alquilar, al punto que, en 1985, el Ministerio de Justicia de Francia remitió a la Asamblea Nacional un proyecto de ley estableciendo pena de prisión para quienes realizaran ese tipo de intermediación.
Las recomendaciones de los organismos internacionales y entidades científicas que se ocupan de los temas atinentes a la fecundación asistida, sostienen la necesidad de proscribir los contratos onerosos de alquiler de vientre; no obstante, algunas legislaciones y las recomendaciones de diversos organismos internacionales reconocen su admisibilidad en caso de que se trate de un acuerdo gratuito, fundado en razones de solidaridad o en el afecto; sobre esta base lo admite la ley española de noviembre de 1988, entre otras
legislaciones.
Desde la perspectiva del hijo, este tipo de acuerdos que obligan a hablar, se quiera o no, de una madre biológica y una madre portadora, provocan inicialmente una situación de incertidumbre acerca de la filiación.
Respecto de la determinación de la maternidad, estos acuerdos quiebran el principio tradicional de que el parto sigue al vientre -partus sequitur ventrem- que ha permitido atribuir al hijo sin necesidad de reconocimiento de la mujer que ha dado a luz.
CAP. II - DETERMINACIÓN DE LA MATERNIDAD
Art.242.-Código Civil - La maternidad quedará establecida, aun sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido. La inscripción deberá realizarse a petición de quien presente un certificado del médico u obstétrica que haya atendido el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad del hijo. Esta inscripción deberá serle notificada a la madre salvo su reconocimiento expreso o que quien hubiese denunciado el nacimiento fuere el marido.
Ello crea la consiguiente incertidumbre en la relación materno filial, ante un conflicto de intereses: maternidad biológica derivada del aporte genético del óvulo fecundado y maternidad legal, o determinada legalmente, por la prueba del parto.
Sin duda, si en nuestro país se demandara por un contrato de esa índole -sea para pedir el pago del precio del alquiler, sea para requerir la entrega del niño, en virtud del contrato-, la demanda no prosperaría, en virtud del art. 953 del Cód. Civil, ya que no es posible negociar sobre el estado dé familia de las personas.
Ello sin perjuicio de la solución que por vía interpretativa, y con prescindencia de todo negocio entre particulares, debe alcanzarse para determinar la maternidad.
De los actos jurídicos
Art.953.- El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.
6 - CONGELAMIENTO DE EMBRIONES Y DE ÓVULOS
Sin perjuicio de las posibilidades que la fecundación extracorporal ofrece para resolver problemas de falta de fertilidad, debe tenerse en cuenta la necesidad de impedir que se violen límites éticos, como sería el manipuleo de los embriones para modificar características genéticas, imponiéndole determinados rasgos; salvo, claro está, cuando se trate de la posibilidad, indudablemente saludable, de eliminar enfermedades congénitas.
Todos estos aspectos deberán tenerse presentes en el momento de discutir, en el ámbito legislativo, la sanción de leyes que organicen bancos de gametos, tanto femeninos como masculinos.
Se discute la admisibilidad de la investigación científica en base a embriones congelados. Distintas posiciones se sostienen sobre el tema; tanto la negativa a todo tipo de investigación por considerar que se trata de una persona, como también la posibilidad de realizar investigaciones, no con el propósito de avanzar en el conocimiento científico en beneficio de la humanidad, sino sólo con el objeto de determinar posibles afecciones en ese embrión congelado a efectos de eliminarlas; finalmente, también se propone la distinción entre embriones viables y no viables -es decir, los que presentan mayores posibilidades de evolucionar una vez implantado en el seno materno y los que no tienen tal característica-, los cuales, tal como establece la ley española de 1988, podrían ser destinados a la investigación científica en beneficio de la humanidad.
En la actualidad, y gracias a los avances de la ingeniería genética, es posible diagnosticar en los genes la presencia de afecciones o enfermedades hereditarias -precisamente, genéticas- en todo tipo de personas. Pero lo verdaderamente trascendente es la posibilidad de hacerlo desde el momento de la concepción, mediante el estudio de la herencia genética del embrión. Esto posibilitaría la sustitución de genes enfermos o su modificación mediante lo que se denomina terapia génica somática, de manera de evitar diversas enfermedades. Los riesgos y peligros que encierra la manipulación del genoma humano son, sin duda, inmensos. Pero, como contrapartida, anuncian la posibilidad de que en décadas venideras diversas enfermedades desaparezcan y no se condene a muchos seres humanos a sobrellevarlas sin remedio.
Si bien la terapia génica se halla en etapa experimental, existen importantes pronunciamientos de congresos que han abordado, desde la perspectiva ética y médica, lo que se ha dado en llamar proyecto genoma humano. Se coincide en que sólo se puede permitir la corrección de defectos genéticos específicos en patologías graves de las personas y deben excluirse toda modificación de caracteres genéticos generales físicos o psíquicos.
Así lo declaró, en 1990, el Comité Consultivo Nacional de Ética para las Ciencias de la Vida y de la Salud de Francia y coincide, en lo sustancial, con esa declaración la directiva (16/12/92) del Consejo de Europa, referente a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas, en cuanto considera no patentables "los procedimientos de modificación de la identidad genética del cuerpo humano con fines no terapéuticos y contrarios a la dignidad de la persona humana".
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